La nueva sociedad SpA


((Columna diario La Tercera, 15 de junio de 2007))

Por: Patricio Arrau P.



Se ha promulgado al fin la llamada Ley de Mercado de Capitales II o MKII. Fue larga la espera pero valió la pena. Después de la exitosa ley MKI del año 2001, quedó en evidencia que no fue posible incluir en esa ley un conjunto de medidas microeconómicas necesarias para promover la industria del capital de riesgo; y de allí salió la necesidad de hacer una segunda reforma. Esa primera reforma eliminó la doble tributación al ahorro provisional voluntario para la vejez y eliminó también el impuesto a la ganancia de capital para las acciones de alta presencia bursátil. Esta última medida, que mejoró considerablemente el acceso al capital accionario bursátil, especialmente importante para las grandes empresas, debía ser también extendida para las empresas más pequeñas y para el financiamiento de proyectos; es decir, para el capital de riesgo. En el camino, la ley sufrió de parálisis por la crisis de Inverlink y el “jarrón perdido”, pero finalmente, luego de un primer intento fallido a principios del actual gobierno, la indicación sustitutiva que ingresó al Congreso a fines del año pasado tuvo un rápido trámite y concluyó con éxito. La nueva ley libera del impuesto a las ganancias de capital a los fondos de inversión públicos que cumplan ciertos requisitos de invertir en empresas pequeñas y bajo ciertas condiciones, así como a los fondos privados de inversión que tengan ganancias de capital por encima de ciertos umbrales mínimos. Medidas importantes en la dirección correcta.

Pero no sólo se dio un paso inicial fundamental para eliminar las distorsiones tributarias que dificultan el desarrollo de la industria, sino que también se dió un paso muy importante para facilitar la enorme complejidad contractual y legal en la cual debe desenvolverse la industria de capital de riesgo. Se ha realizado una importante reforma al Código de Comercio, introduciendo una nueva persona jurídica llamada Sociedad por Acciones, que deberán llevar a continuación de su nombre la expresión “SpA”. Se trata de combinar la flexibilidad administrativa y contractual de las sociedades limitadas, con las estructuras de derechos y obligaciones de administración y repartición de flujos propios de las sociedades anónimas o accionarias. Uno de los más complejos insumos de la industria de capital de riesgo, es la sofisticada estructuración contractual que une a los socios. Normalmente uno o más socios gestores se asocian con uno o más socios capitalistas, incluidos los fondos de inversión. Los primeros aportan en mayor proporción las habilidades de gestión y los segundos aportan en mayor proporción los montos de capital. Normalmente los primeros obtienen una mayor proporción de derechos sobre los flujos esperados del proyecto o empresa relativo a su efectivo aporte de capital. Es los que entendemos por goodwill. Como y cuando reconocer este goodwill explica buena parte de las complejidades de estos arreglos contractuales. Cuando los proyectos están en etapa de desarrollo no es obvio que sean capaces de generar la riqueza prometida en los planes de negocios, lo que depende de diversos aspectos externos e internos a la empresa o al proyecto. Por ello, la estructura contractual y legal que se define en los estatutos sociales y pactos de accionistas refleja contingencias de diversa e imprevisible naturaleza, así como mecanismos de control de abusos, solución de conflictos de interés y alineamiento de intereses entre las partes. Todo ello se plasma en estatutos societarios y pactos accionarios de extrema complejidad legal. Derechos preferentes sobre dividendos, rondas de aumento de capital sucesivas, derechos preferentes de liquidación, obligaciones compartidas de administración y gestión, sistemas complejos de remuneración de gestión a través de opciones sobre acciones, toma de control si las cosas no van bien, restricciones a derechos de venta de acciones, derechos asimétricos de salida de los fondos y los gestores, entre otras, son sólo algunos de los temas que deben considerarse. En muchos casos la actual ley 18.046 de sociedades anónimas y su estructura más bien rígida no es la persona jurídica más adecuada para resolver varios de estos problemas. En ocasiones, se generan contradicciones entre dicha ley y las obligaciones de los gestores en su calidad de directores, con las obligaciones que esos mismos han asumido en su calidad de accionistas. Por ello los administradores de capital de riesgo saludamos con entusiasmo las nuevas sociedades SpA. En esencia, tanto los estatutos sociales como los pactos de accionistas quedan libremente dejados a las partes en acuerdos privados y la ley 18.046 de sociedades anónimas no rige para estas sociedades, así como la solución de los conflictos entre accionistas quedan entregados a soluciones árbitrales. Un gran desafío se abre ante nosotros, pues debemos estructurar negocios y arreglos contractuales con los riesgos propios de no tener precedentes jurídicos. Sin embargo, esta nueva persona jurídica en la legislación chilena es un nuevo salto para consolidar la industria de capital de riesgo, la que se encuentra creciendo a pasos agigantados. En materia tributaria, se extienden las normas propias de las sociedades anónimas, lo que genera rigideces a la hora de distribuir los flujos de caja que genere el proyecto. Esperamos que este aspecto pueda corregirse en la tercera reforma al mercado de capitales que se anuncia para este segundo semestre.



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